La maza del Tribunal Supremo acaba de dar la razón a Asefarma, una de las Asesorías de Gestión Activa de Farmacias líderes de nuestro país (http://www.asefarma.com). Y es que dicha institución casa y anula una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurrida por el Departamento Jurídico de dicha compañía, y reconoce al farmacéutico fallecido la titularidad de un derecho subjetivo transmisible a sus herederos. Así las cosas, tal y como explica Adela Bueno Pérez-Victoria, responsable del Departamento Jurídico de Asefarma, “se ha producido una sentencia favorable al cliente que representamos en el Recurso de Casación nº 386/2006”, dice.

Un dilema “mortis causa”

Este ha sido el proceso seguido:

ü  La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª del Tribunal Supremo, ha dirimido que en un supuesto concreto relacionado con la transmisión “mortis causa” de las oficinas de farmacia -que no está específicamente previsto en la legislación farmacéutica de aplicación- y en el que se cuestiona si en relación al supuesto de hecho concreto y la cuestión jurídica planteada, un farmacéutico adjudicatario tanto de la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia como de la autorización de instalación y cuyo fallecimiento se produce una vez solicitada la visita de apertura o puesta en marcha de aquélla, pero antes de que la referida visita se efectuara, ostentaba, en el momento de su fallecimiento, un derecho subjetivo sobre la licencia de oficina de farmacia, transmisible a sus herederos que les permitiera el nombramiento de un farmacéutico regente que estuviera al frente de la oficina de farmacia durante el plazo establecido en la normativa de aplicación, a efectos de que aquéllos materializaran la transmisión a un tercero de la farmacia.

ü  El Departamento Juridico de ASEFARMA, que asumió la dirección Letrada en representación de uno de los herederos de la farmacéutica fallecida, siempre  sostuvo la tesis de que ni el Decreto 909/1978 de 14 de abril y la Orden de 21 de Noviembre de 1979 (normativa estatal) así como el Decreto 115/1997 de 18 de septiembre y la Ley 19/1998,de 25 de noviembre (normativa autonómica), contemplan o regulan el modo de proceder en supuestos similares al que nos ocupa, por lo que, en consecuencia, deberá aplicarse a dicho supuesto lo establecido en el artículo 661 del Código Civil, en materia sucesoria.  “Desde nuestro punto de vista, posteriormente confirmado por el más Alto Tribunal, la farmacéutica fallecida tenía en el momento de su fallecimiento un derecho subjetivo sobre la licencia de farmacia que le había sido concedida, a través de las pertinentes autorizaciones sanitarias, toda vez que había resultado acreditado que por la farmacéutica adjudicataria se habían cumplido todos los trámites administrativos que el ordenamiento jurídico exige como necesarios y previos a la apertura”, dice Bueno Pérez-Victoria.

ü  Así pues, el acta de apertura regulada en el artículo 15 de la Orden de 21 de Noviembre se configura como un mero acto declarativo, de pura formalidad, pero nunca como un acto de carácter constitutivo, “convirtiendo la apertura efectiva de la farmacia en una especie de “traditio” o toma de posesión sin la cual el derecho no se constituye y adquiera,… careciendo el acta de todo contenido decisorio, al limitarse, como resulta del núm. 2 de dicho artículo, a la constatación de los extremos que ahí se dicen”, según recoge la Sentencia.

ü  En idéntico sentido se pronunció la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en el informe emitido, en el que destacaba:“el acta de apertura es una formalidad que afecta más al establecimiento de la actividad de farmacia, que a la propia condición de farmacéutico del titular, la cual se adquiere mediante la obtención de las correspondientes autorizaciones de apertura y posterior instalación de la nueva oficina de farmacia”.

ü  Por lo tanto, tal y como se solicitaba al Tribunal y así ha sido estimado por éste, “nada parece justificar la negación a la adquisición del derecho una vez que su titular ha observado todas las exigencias a las que el ordenamiento subordina su disfrute”, así pues “nada obsta a que se reconozca al recurrente su condición de heredero de se derecho subjetivo que la causante tenía sobre la autorización de apertura de oficina de farmacia concedida, ya que con el fallecimiento de la titular no se producía la extinción de dicha autorización”. tal y como finaliza Adela Bueno Pérez-Victoria, responsable del Departamento Jurídico de Asefarma.

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